广告知识产权

在激烈的市场竞争中，广告是每一个企业生存、发展、壮大必不可少的宣传手段。无论广告创意好坏，都有一个不可逾越的底线，即必须符合法律规定，不得侵害他人的合法权益。

规制广告的法律法规很多，如《广告法》就对广告的合法性作出了基本要求。在现实中，由于知识产权及类似法律问题相对隐蔽，不少广告主并不了解此类问题，导致广告中出现侵犯他人知识产权及类似法律权利的情形。本文将逐一介绍广告中可能出现的知识产权问题，希望有助于企业特别是广告主了解相关法律风险。

一、肖像权与表演者权问题

1.使用漫画形象。

有的广告既想利用影视演员等名人的影响力，又不愿支付成本得到授权，就采取一种打“擦边球”的方式：在广告中使用知名人士的漫画形象。赵本山就曾将谷歌、天涯在线告上法庭，理由是这两家公司在广告中使用了自己的动漫形象。因为涉诉广告使用的是动漫形象，而且是小品《不差钱》中的形象，所以到底是侵犯了赵本山的肖像权还是表演者权引起了法律人士的讨论，但构成侵权是没有异议的。此案一审判决认定侵权，并判决这两家公司赔偿原告12万元。

笔者发现，这种广告在地方电视台较多，被使用漫画形象的明星有赵本山、葛优、舒淇等。有的广告单独使用明星的漫画形象，有的则结合相关的影视剧作品使用。今年笔者办理了一起案件：某公司制作了几集动画片宣传自己的产品，起名为《非诚勿扰3》，其中使用了电影《非诚勿扰》几位主要演员的动漫形象，尤其是葛优的形象。本案一审判决该公司构成侵权。因此，只要没有经过权利人本人许可，使用其漫画形象，就是侵犯他人合法权益。

2.变相广告中使用他人形象。

有的企业不通过传统的广告方式，而是用变相广告的方式为自己宣传，并在这种宣传中使用他人形象。比如人人网未经允许擅自为李宇春开设个人主页，而这种行为并没有经过李宇春同意，最终人人网不得不关闭李宇春的个人主页并公开赔礼道歉。这种方式值得讨论的地方是人人网是否在利用李宇春做广告，笔者认为是肯定的，这种行为属于个人体验式广告，无论企业用什么外衣包装，广告的实质并未发生变化。

3.未经许可直接使用他人肖像做广告。

国内某知名企业的药品广告曾直接用罗纳尔多作形象代言人，而罗纳尔多对此毫不知情。此类广告的违法性毋庸置疑。这类广告喜欢使用国外名人的形象，因为外国人即使想维权，也往往因为维权成本过高作罢，违法者便侥幸逃脱法律制裁。

4.使用演员在舞台上的表演形象。

有的企业在广告中使用戏剧演员、舞蹈演员在舞台上的表演形象，比如在平面广告或者产品包装上使用舞蹈《千手观音》中邰丽华的形象图片等。根据我国《著作权法》的规定，表演者或者表演单位对其表演活动享有专有权利。如果未经许可使用演员的表演形象，可能侵犯表演者（或者演出单位）的表演者权或者肖像权。

二、著作权问题

1.广告中图片侵权行为频发。

许多企业委托广告公司为自己的产品设计包装，而广告公司又经常从网上下载图片（有的经过处理，有的没有）后直接使用在产品的宣传材料或包装上。这种情况一旦被相关图片的权利人发现，极易引起纠纷。比如2008年北京京嘉华苑公司起诉了11起涉及无锡14家单位侵犯其著作权的案件，标的达35万余元，起诉原因均为被告在相关广告中使用了原告拥有著作权的图片。虽然广告主在委托广告公司制作广告的过程中，通常会与广告公司约定发生此类侵权纠纷时由广告公司承担相关法律责任，但这种约定不能阻止权利人对广告主提起侵权诉讼。因此，企业在委托广告公司设计制作广告过程中仅约定责任承担是不够的，应进行更多审查。

2.广告中直接使用他人的作品而没有得到授权。

最近有一个典型案例：宝洁公司在自己的产品中使用倩体字“飘柔”被告上法庭。本案引发诸多争议，字体侵权是一个见仁见智的问题，但如果宝洁公司在使用这两个字之前能够进行相关知识产权审查，或许可以避免此次纠纷。还有一种广告形式设计者也经常使用，即采用流行的电影中的画面作为广告设计的模板或背景，如使用《变形金刚》的片段或人物形象作模板，这种方式也属于使用他人作品的行为，应事先取得权利人的许可，否则可能构成侵权。

三、合同约定不明导致的纠纷

有的企业在广告制作时考虑了知识产权问题，事先取得了相关授权并签订了合同，但如果不是很熟悉知识产权相关法律，仍可能存在问题，典型的是由于对其中一些子权利约定不明或没有约定而埋下纠纷的隐患。

以作品的著作权为例，著作权根据不同的分类方式可分为著作权人身权与著作权财产权，又可以细分为署名权、修改权、复制权、发行权、改编权等权利。如果合同对具体的权利形式约定不明，则容易造成侵权或者违约。例如合同仅约定使用某部电影制作广告，却没有约定可以对该电影进行修改或改编，而制作广告的过程中为了追求特定的效果，可能存在对电影进行修改或者改编的需求。这种情况很容易出现矛盾：若追求广告效果，需要再次与权利人协商取得相应授权；若不愿再次协商，只能放弃广告效果或承担可能侵权的风险。

另外还存在是否事先对合同签订人的权利状况进行审查的问题。现在很多作品的权利分散在若干个权利人手中，有的权利人拥有的是广播权，有的权利人拥有的是网络传播权，有的权利人拥有的是署名权、修改权等，因此仅选择一个权利人签订合同取得授权往往不够，还需要根据广告的使用范围进行审查。例如一个主要打算投入到网络中的广告，如果没有取得作品网络传播权人的授权是很危险的，极可能发生纠纷。

四、广告作品的使用问题

许多广告制作完成之后本身就是一个作品，广告主往往倾向于在相关合同中把该作品的权利约定为自己所有。但是，并非该广告作品约定为广告主所有，就可以毫无限制地使用，广告作品的使用往往涉及相关的法律规定和合同约定，不能侵害他人的合法权益。有的广告在使用时没有注意相关合同约定使用的时间与使用的范围，超时间使用或超范围使用，结果造成侵权或者违约。

五、不得侵害他人的其他合法权益

1.广告内容不得侵犯他人的商标权。

我国商标注册实行的是分类注册，同一件商标可以在不同种类的商品或服务上申请注册。也就是说，同一个商标标志在不同商品或服务上可能有不同的商标权利人。这就要求注册商标在使用的过程中只能在自己注册的商品或者服务上使用，不能在自己没有注册而他人已经注册的商品或者服务上使用，否则可能涉嫌侵犯他人的商标权。广告的发布也是商标使用的一种方式，广告内容不能把相关注册商标延伸到他人已经注册的商品之上，否则将涉嫌侵权。

2.广告不得虚假宣传。

广告往往有着一定的夸张，但应在法律范围之内，不能虚假宣传。如果构成虚假宣传，造成消费者误解，则可能构成不正当竞争行为，不仅可能被消费者投诉，还可能引起相关竞争企业的起诉维权。

哈尔滨公司注销          呼和浩特公司变更